088 2055 000
		Array
(
    [0] => nl
    [1] => us
)
		
Bel ons 088 2055 000
		Array
(
    [0] => nl
    [1] => us
)
		

De Nederlandse pre-pack praktijk op losse schroeven

Bij een bedrijfsovername worden werknemers beschermd door de regeling voor overgang van onderneming. Bij zowel een faillissement als een pre-pack verliezen werknemers deze bescherming. Echter, bij de pre-pack verliezen werknemers deze bescherming zonder dat daar de procedurele waarborgen van de faillissementsprocedure voor gelden.

Dit is het onderwerp van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 22 juni 2017. Door de uitspraak van het Hof is Nederlandse praktijk van de pre-pack op losse schroeven komen te staan. Wat houdt een pre-pack precies in en waarom is de uitspraak van het Hof zo belangrijk?

Als een onderneming failliet wordt verklaard, zijn de belangen van crediteuren en werknemers vaak gediend bij een snelle doorstart.

De faillissementsprocedure zelf is bij de reorganisatie en doorstart van een onderneming tegelijk ook een complicerende factor. Door de formaliteiten van de procedure wordt kostbare tijd verloren. Ondertussen ontstaat onrust in de organisatie, leveranciers en klanten verbreken de relatie met de onderneming, en de publiciteit rond het faillissement beschadigt de reputatie.

Om tegemoet te komen aan deze bezwaren is in de rechtspraktijk de constructie van de pre-pack populair geworden.

De pre-pack constructie in praktijk

Al voor faillissement worden een curator en rechter-commissaris betrokken bij de voorbereiding van de doorstart. Door de onderneming wordt een verzoek gedaan aan de rechtbank voor de aanstelling van een “beoogd curator” en een “beoogd rechter commissaris”. De adviseurs van de onderneming en potentiële kopers onderzoeken tezamen en in overleg met de curator of en op welke wijze een doorstart mogelijk is. Het faillissement wordt pas uitgesproken als partijen het eens zijn over de wijze waarop de doorstart het beste kan worden gerealiseerd, en de doorstart vindt plaats onmiddellijk na het faillissementsvonnis.

De hierboven genoemde nadelen van een faillissementsprocedure worden zo vermeden en de kans op een succesvolle doorstart wordt vergroot. De doorstart kan in stilte worden voorbereid en er wordt geen tijd verloren met de faillissementsprocedure. Het doorstartbedrijf kan onmiddellijk na faillissement van start, waardoor de continuïteit van de onderneming wordt gewaarborgd, de kans op de voortzetting van bestaande handelsrelaties wordt vergroot en een (groot) deel van de medewerkers behoudt zijn baan.

Grootste nadelen pre-pack

Door het faillissement kunnen de gewone handelscrediteuren de betaling van hun reeds lopende vorderingen veelal afschrijven. En een deel van de medewerkers verliest wel degelijk zijn baan.

Dit, terwijl de reguliere faillissementsprocedure juist de bedoeling heeft om de rechten van crediteuren en werknemers te beschermen. De pre-pack omzeilt de wettelijke waarborgen doordat met name de failliete onderneming en de koper, in het beste geval in goed constructief overleg met curator en rechter-commissaris, voorafgaand aan het faillissement al belangrijke beslissingen nemen die de belangen en rechten van betrokkenen raken, zonder die laatsten daarop veel invloed kunnen uitoefenen.

Daar komt dan bij dat een reguliere bedrijfsovername buiten faillissement werknemers worden beschermd door de wettelijke regeling voor overgang van onderneming, die erin voorziet dat werknemers van de verkopende partij met de verkochte onderneming mee overgaan naar de onderneming van de kopende partij. De werknemer van de verkopende partij wordt automatisch werknemer van het doorstartbedrijf.

De wettelijke regeling die hierin voorziet is gebaseerd op de Europese Richtlijn 2001/23/EG.

Deze wettelijke bescherming verliezen werknemers bij een pre-pack. Dit nadelige effect voor werknemers is het onderwerp van de Uitspraak van het Hof van Justitie van 22 juni 2017.

Zaak: pre-pack bij kinderopvangbedrijf Estro Groep

De zaak draait om een pre-pack waarbij in juli 2014 de overname van de activiteiten van kinderopvangbedrijf Estro Groep door een aan haar belangrijkste aandeelhouder gelieerde investeerder werd gerealiseerd (resp. Bayside Capital en H.I.G. Capital). Hierbij werden meer dan 1000 werknemers van de 3600 medewerkers van Estro Groep ontslagen. De overige ongeveer 2600 medewerkers gingen over naar het doorstartbedrijf Smallsteps B.V.

Het FNV heeft zich tezamen met een viertal medewerkers van Estro Groep gewend tot de Rechtbank Midden-Nederland en de rechtbank verzocht de Richtlijn en wettelijke regeling van overgang van onderneming van toepassing te verklaren op het afgesloten pre-pack. Op deze wijze zouden de medewerkers dan hun baan kunnen behouden c.q. schadevergoeding kunnen vorderen.

De Rechtbank heeft deze vraag vervolgens voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie, dat bevoegd is om te oordelen over de juiste interpretatie van Europese wetgeving. Het oordeel van het Hof is verbindend voor de Nederlandse rechters én de Nederlandse wetgever.

Van belang is dat de Richtlijn voorziet in een uitzondering op de beschermende regel van overgang van onderneming: Als een onderneming wordt verkocht (i) tijdens een insolventieprocedure die (ii) is gericht op liquidatie van het vermogen van de verkopende partij, en (iii) die procedure onder toezicht van een rechter staat, dan kunnen lidstaten een uitzondering maken op de regel van overgang van onderneming.

Eigen aan de pre-pack is echter dat deze wordt voorbereid voordat de faillissementsprocedure is gestart. Een reden waarom de wetgever in het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I de pre-pack als speciale procedure wil verankeren in de faillissementswet. Door invoering van de wet zou de pre-pack dan onder de genoemde uitzondering vallen, zo is de gedachte.

Overigens is het in de huidige pre-pack-praktijk zo dat er enige mate van rechterlijke betrokkenheid is, in de zin dat naast de beoogde curator ook een beoogde rechter-commissaris wordt benoemd. Dit geeft grond voor de stelling dat ook in de huidige praktijk sprake is van het vereiste “toezicht van een rechter”.

Uitspraak Hof van Justitie

Het Hof van Justitie oordeelt niettemin dat de praktijk van de pre-pack ontoelaatbaar is, en wel om de volgende redenen.

Het Hof stelt dat het hoofddoel van de pre-pack is: voortzetting en behoud van de onderneming. Daarmee kan het belang van de schuldeisers zijn gediend, omdat er voor hen een hogere opbrengst wordt bewerkstelligd, maar dit neemt niet weg dat liquidatie geen doel is van de pre-pack-procedure. Voor een beroep op de uitzonderingsbepaling van de Richtlijn is dit wel een vereiste.

Verder oordeelt het Hof in het bijzonder dat als liquidatie niet het hoofddoel is, maar voortzetting van de onderneming, er geen verklaring of rechtvaardiging is om werknemers de bescherming van de Richtlijn te ontzeggen.

Op het punt van het vereiste van rechterlijk toezicht, oordeelt het Hof dat van rechterlijk toezicht geen sprake is, omdat de voorbereiding van de pre-pack onder leiding van de onderneming staat, en curator en rechter-commissaris in de buitenwettelijke praktijk van de pre-pack geen enkele formele bevoegdheid hebben.

Verder stelt het Hof dat het eventuele toezicht dat na datum faillissement alsnog zou kunnen worden uitgevoerd, wel eens zou kunnen worden uitgehold doordat in de praktijk van de pre-pack zeer snel na faillissement toestemming moet worden gegeven door de rechter-commissaris.

De conclusie is dat de praktijk van de pre-pack in strijd is met de Richtlijn, omdat deze geen wettelijke basis heeft en bovendien niet is gericht op liquidatie van de failliete rechtspersoon (zoals in faillissement), maar op behoud van de onderneming. En dat in dat kader aan werknemers niet de bescherming van de Richtlijn kan worden ontzegd.

Dit heeft zondermeer verstrekkende gevolgen voor de Nederlandse pre-pack-praktijk.

Niet alleen breken spannende tijden aan voor Smallsteps en haar investeerders, maar ook voor overige bedrijven die al gebruik hebben gemaakt van de pre-pack of daar nog van gebruik zouden willen maken. De uitspraak van het Hof van Justitie zou wel eens tot meer claims van medewerkers kunnen leiden.

Voor nu is het weer het woord aan de Rechtbank Midden-Nederland, die de zaak eerst nog verder zal moeten afdoen.

De Nederlandse wetgever heeft ondertussen al enige tijd een wetsvoorstel in behandeling, waarin aan de pre-pack een wettelijke basis wordt gegeven.

Wet Continuïteit Ondernemingen I

De kern van het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (ook wel: “WCO I”) is dat de bestaande pre-pack-praktijk wordt vastgelegd in de Faillissementswet. Daarbij worden de afzonderlijke rollen en bevoegdheden van betrokkenen duidelijk omschreven en wordt het proces met de nodige procedurele waarborgen omkleed, zoals een nadrukkelijker toezichthoudende taak voor de rechter-commissaris.

Hierdoor lijkt de Nederlandse wetgever een deel van de bezwaren van het Hof van Justitie in ieder geval te ondervangen: het gebrek aan  een wettelijke basis en het gebrek aan rechterlijk toezicht.

Het wetsvoorstel werd door de Tweede Kamer reeds aangenomen. Bij de Eerste Kamer is echter het niet in stemming gebracht in verband met de laatste ontwikkelingen in de zaak bij het Hof van Justitie. De laatste maanden werd duidelijk dat de te verwachten uitspraak van het Hof verstrekkende gevolgen zou hebben voor de Nederlandse praktijk van de pre-pack.

Zo vermeldt het wetsvoorstel uitdrukkelijk dat het verzoek om een pre-pack-procedure alleen wordt gehonoreerd o.a. als kan worden aangetoond dat de pre-pack:

“de kans op een verkoop van rendabele onderdelen van de door de schuldenaar gedreven onderneming na de eventuele faillietverklaring tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid in zodanige mate kan vergroten, dat dit opweegt tegen de omstandigheid dat voorbereiding in stilte plaatsvindt”.

Deze grondslag beoogt dus uitdrukkelijk continuïteit van de onderneming. Zoals hierboven vermeld is het juist met name deze doelstelling van de pre-pack die het Hof van Justitie ertoe heeft gebracht de Nederlandse pre-pack af te keuren.

Ook het wetsvoorstel kan daarom worden geacht in strijd te zijn met de uitspraak van het Hof en de Richtlijn over overgang van onderneming. Daarmee is in redelijkheid te verwachten dat het wetsvoorstel geen doorgang zal kunnen vinden.

In een eerder stadium van de procedure bij het Hof heeft de Minister echter per brief aan de Tweede Kamer reeds te kennen gegeven in de ontwikkelingen in de procedure geen aanleiding te zien het wetsvoorstel in te trekken.

De Nederlandse praktijk van de pre-pack staat op losse schroeven. Het is dus echter nog onduidelijk of en in welke vorm de Wet Continuïteit Ondernemingen I doorgang zal vinden.

Crowe Peak
Olympisch Stadion 24-28 1076 DE Amsterdam, Nederland
088 2055 000 info@crowehorwath.nl